Consiglio di stato: Ordinanza per estratto sul quesito referendario

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Ordinanza per estratto sul quesito referendario pronunciata dalla quarta sezione (presidente Antonio Anastasi) il 1° dicembre 2016

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8454 del 2016, proposto da:

Vincenzo Palumbo, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Vasques, Vincenzo Palumbo; Giuseppe Bozzi, rappresentato e difeso dagli avvocati Luciano Vasques, Giuseppe Bozzi;  Vito Claudio Crimi, Loredana De Petris, rappresentati e difesi dall’avvocato Luciano Vasques

contro

Presidente della repubblica non costituito in giudizio; presidenza del consiglio dei ministri, ministero dell’interno, ministero della giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi per legge dalla avvocatura generale dello stato

nei confronti di

Codacons, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Rienzi, Gino Giuliano; Terrasi Maria Rosaria, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Corso, Giovanni Pesce; Comitato «Basta Un Si Riccione – Generazione Si», in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Menditto, David Giuseppe Apolloni, Lucio Berardi; Movimento politico coscienza civica non costituito in giudizio; Orlando Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avvocato Lillo Salvatore Bruccoleri;

Cittadini europei, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Giurdanella, Daniela Maliardo

e con l’intervento di

ad adiuvandum:

Pallaoro Marco, Urbinati Andrea, Pelliccioni Maria Iole, Pazzaglini Guido, Magnani Nadia, Pierelli Paola, rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Menditto, David Giuseppe Apolloni, Lucio Berardi

per la riforma

della sentenza breve del Tar per il Lazio, sede di Roma, sezione seconda bis, n. 10445/2016, resa tra le parti, concernente indizione referendum popolare confermativo della legge costituzionale recante «disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del Cnel e la revisione del titolo quinto della parte seconda della costituzione»

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’articolo 98 codice processo amministrativo;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della presidenza del consiglio dei ministri, del ministero dell’interno, del ministero della giustizia, del Codacons, di Terrasi Maria Rosaria, del Comitato «Basta Un Si Riccione – Generazione Si», di Orlando Giuseppe e del Movimento cittadini europei;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del tribunale amministrativo regionale di inammissibilità del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2016 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Vincenzo Palumbo, Luciano Vasques e Giuseppe Bozzi per la parte appellante, l’avvocato Lillo Bruccoleri per l’appellato Giuseppe Orlando, gli avvocati Guido Corso e Giovanni Pesce per l’appellata Maria Rosaria Terrasi, per le altre parti appellate e per il comitato «Basta un si Riccione» l’avvocato Salvatore Menditto, per il Codacons gli avvocati Carlo Rienzi e Gino Giuliano, nonché, per le amministrazioni appellate, l’avvocato dello stato Amedeo Elefante;

Premesso in via preliminare che:

  1. a) la parte odierna appellante ha riproposto nell’odierno grado di giudizio i motivi di censura sostanziali contenuti nel ricorso di primo grado e non esaminati dal Tar chiedendo che alla riforma della sentenza di primo grado segua un esame di detti motivi da parte del collegio, finalizzato all’accoglimento dei medesimi ed all’annullamento degli atti impugnati;
  2. b) detta richiesta articolata in seno all’odierno segmento del giudizio sarebbe assolutamente inaccoglibile stante la previsione di cui all’articolo 105 del cpa;
  3. c) infatti tale tassativa ed inderogabile disposizione dettata al fine di garantire il rispetto del principio del doppio grado di giudizio (che –sebbene quanto al giudizio amministrativo sia privo di copertura costituzionale – costituisce tendenziale valore del quale è doveroso assicurare il rispetto, salve le eccezioni espressamente previste dalla legge, quali ad esempio articolo 113, comma 1, del cpa) preclude lo scrutinio dei motivi di merito, il che è evidente nel caso in cui venisse confermata la declinatoria di giurisdizione resa dal Tar, ma lo è del pari nella ipotesi in cui venisse riformata la sentenza del Tar e ritenesse che il plesso giurisdizionale amministrativo abbia giurisdizione in subiecta materia, in quanto, anche in tale ipotesi, l’unica statuizione riposerebbe nell’annullamento della sentenza del Tar con onere di quest’ultimo di pronunciarsi sulla pretesa sostanziale fatta valere, laddove il ricorso venisse ivi tempestivamente riassunto;

Rilevato quanto al fumus boni iuris che:

  1. a) l’appello non ne appare fornito quanto alla sussistenza della giurisdizione in capo a questo plesso giurisdizionale amministrativo, in quanto ai sensi dell’articolo 103 della costituzione («Il consiglio di stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi») rientrano nella giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo:
  2. I) posizioni di interesse legittimo;
  3. II) che siano «concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni» (articolo 7 cpa;

III) mentre le posizioni di diritto soggettivo rientrano nella giurisdizione del plesso giurisdizionale amministrativo soltanto nelle ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva (che, in quanto «particolare» deve essere espressamente prevista dalla legge);

  1. IV) il diritto al voto è un diritto politico, vale a dire uno di quei diritti riconosciuti ai cittadini di partecipare alla vita politica e all’assunzione delle decisioni pubbliche la cui denunciata lesione si atteggia come lesione di un diritto soggettivo e della capacità giuridica pubblica del cittadino, lesione sulla quale, in base ai principi fondamentali dell’ordinamento, è chiamata a giudicare l’autorità giudiziaria ordinaria (arg. ai sensi di consiglio di stato, sezione quarta, 10 marzo 2004, n. 1138, e di cassazione civile, sezioni unite, 14 maggio 2014, n. 10416);
  2. V) inoltre, anche a volere seguire la stessa prospettazione di parte appellante laddove essa sostiene che sia la legge (articolo 16 della legge 25 maggio 1970, n. 352) a fissare integralmente i termini del quesito referendario (tanto che si sostiene nell’appello che non spiegherebbe su di esso alcuna funzione l’ufficio centrale per il referendum), per giurisprudenza costante (tra le tante, si veda cassazione civile, sezioni unite, 23 gennaio 2001, n. 14, consiglio di stato, sezione seconda, 7 maggio 2013, n. 1655) non appartengono certamente alla giurisdizione amministrativa (ma, semmai, eventualmente, potrebbero spettare alla giurisdizione del giudice ordinario) quelle controversie in cui la pretesa fatta valere in giudizio, ricollegandosi ad un rapporto integralmente regolato dalla legge anche riguardo ai presupposti per la sua costituzione e la sua estinzione, senza alcun margine di discrezionalità per l’amministrazione;
  3. VI) rilevato in ultimo che la ricostruzione contenuta nella impugnata decisione ha trovato di recente autorevole avallo nella disamina svolta dalle sezioni unite della suprema corte di cassazione con la sentenza n. 24102 del 28 novembre 2016 che, sebbene non direttamente vincolante nella presente causa in quanto resa in un processo tra parti diverse (ai sensi dell’articolo 65 ordinamento giudiziario, si veda tra le tante consiglio di stato, sezione quinta, 19 giugno 2009, n. 4111), ha deciso una res controversa assimilabile a quella sottoposta a scrutinio nel presente giudizio,

P.Q.M.

il consiglio di stato in sede giurisdizionale (sezione quarta), respinge l’istanza cautelare (ricorso numero: 8454/2016).

Le spese della presente fase cautelare vanno all’evidenza compensate tra tutte le parti stante la complessità e novità delle questioni esaminate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria della sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati: Antonino Anastasi, presidente; Fabio Taormina, consigliere, estensore; Vincenzo Lopilato, consigliere; Carlo Schilardi, consigliere; Giuseppe Castiglia, consigliere

  1. 05334/2016 REG.PROV.CAU.
  2. 08454/2016 REG.RIC

Dal quotidiano La Certezza n. 89 di martedì 6 dicembre 2016, pagine 2 e 3